Le
repreneur ne peut pas remettre en cause les contrats de travail en cours. Rien
ne l'em pêche toutefois de procéder à des ajustements d'effectifs ou
d'organisation. A condition de respecter scrupuleusement les règles.
En
cas de transfert d'entreprise (transmission, cession totale ou partielle, mise
ou apport en société, fusion, sous-traitance, location-gérance, reprise de
commercialisation ou par une collectivité), appelé aussi "modification de
la situation juridique de l'employeur", tous les contrats de travail en
cours sont automatiquement transférés au repreneur. Le droit du travail impose
à ce dernier de poursuivre lesdits contrats avec tous les éléments qui les
composent. Il s'agit d'une règle d'ordre public selon l'article L. 122-12 al. 2
du Code du travail. Le transfert s'opère donc de plein droit sans que le cédant
ait à en aviser les salariés.
Sont
concernés par ce transfert tous les salariés titulaires d'un contrat de travail
: à durée indéterminée ou déterminée, à temps plein ou à temps partiel,
d'apprentissage, d'insertion ou en alternance, à domicile ou VRP. Il en va de
même pour un mandataire social qui cumule sa fonction avec un contrat de
travail. Peu importe que le salarié soit en période d'essai ou de préavis. De
même, la suspension du contrat de travail au moment où survient le changement
(pour congé maladie, parental d'éducation, maternité ou paternité, formation)
ou le détachement dans une autre entreprise n'empêche pas l'application de ce
principe.
Les effets du maintien du contrat de
travail
Le
contrat de travail continue de s'exécuter dans les mêmes conditions et selon
les mêmes modalités. Le salarié conserve donc sa rémunération, sa
qualification, son ancienneté et les avantages qu'il a acquis. Toutefois, pour
l'application des conventions collectives et accords collectifs et des usages
et engagements unilatéraux, des règles spécifiques s'appliquent (lire l'encadré
ci-contre).Si des salaires, des primes (d'ancienneté...), des indemnités (de
licenciement, de départ en retraite...) demeurent impayés au moment du
transfert, c'est au nouvel employeur qu'il convient de les régler. Il en est de
même pour les sommes acquises au service de l'ancien employeur, mais payables
après que le changement soit intervenu (indemnités de congés payés, primes de
fin d'année...).
L'obligation
de non-concurrence liant le salarié au premier employeur est aussi transférée
au cessionnaire, qui doit en verser la contrepartie (Cass. soc., 21 octobre
1988).Mais le nouvel employeur ne peut avoir plus d'obligations que son
prédécesseur : il n'est pas obligé de verser aux salariés repris les primes et
gratifications versées au bon vouloir de l'ancien employeur (Cass. soc., 7 juin
1979).
En cas de licenciement
Lors
d'un transfert, des licenciements sont possibles mais le juge veille alors à ce
qu'ils ne constituent pas un détournement de procédure visant à faire échec au
transfert des contrats de travail. Il peut y avoir en effet une fraude du
premier employeur ou une collusion frauduleuse entre les deux lorsqu'un
licenciement est prononcé par le cédant avant le transfert quand le nouvel
exploitant fait de cette réorganisation une condition de reprise. S'il en est
ainsi, le licenciement est alors sans cause réelle et sérieuse. Indépendamment
de tout changement dans la situation juridique de l'employeur, un licenciement
peut néanmoins intervenir pour motif personnel, pour faute du salarié (absences
injustifiées, par exemple) ou encore pour motif économique dans le cadre de la
réorganisation de l'entreprise.
Un
licenciement peut, enfin, survenir après le transfert d'entreprise, lorsque le
nouvel employeur procède lui-même à la réorganisation du travail ou impose les
modifications essentielles aux contrats de travail que les salariés refusent.
En effet, toute modification du contrat de travail est subordonnée à l'accord
du salarié. Les indemnités de licenciement sont alors calculées en tenant
compte de l'ancienneté totale du salarié, y compris celle passée au service de
l'ancien employeur.
Conventions collectives et usages
Les conventions collectives et les accords collectifs
ne sont pas obligatoirement transférés à la nouvelle entreprise. Ils peuvent
même être remis en cause par la nouvelle direction, surtout en cas
d'absorption. Une négociation doit alors s'engager pour conclure de nouveaux
accords en remplacement des anciens. Ces derniers ne produisent leur effet
qu'envers les salariés de l'entreprise reprise pendant un délai de préavis de
trois mois, voire un an au maximum.
Quant aux usages et engagements unilatéraux à
caractère collectif en vigueur chez l'ancien employeur au jour du transfert,
ils cessent de s'appliquer en cas de dénonciation par le nouvel employeur ou de
l'entrée en vigueur d'une convention ou d'un accord collectif ayant le même
objet.
Les représentants du personnel
En
cas de transfert total d'une entreprise, les contrats de travail des
représentants du personnel (comité d'entreprise, délégué du personnel, délégué
ou représentant syndical au CE) sont transférés automatiquement. Il n'y a que
lorsqu'un représentant du personnel est compris dans un transfert partiel que
son transfert est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.
Pour qu'il y ait transfert partiel, il faut que la branche d'activité ou le
service transféré constitue une entité distincte et détachable des autres
activités exercées par le cédant.
Dans ce
cas, l'inspecteur du travail doit s'assurer qu'un représentant ne fait pas
l'objet de mesures discriminatoires visant à l'éliminer de l'entreprise. Si
l'autorisation de transfert est refusée, l'employeur doit conserver le
représentant à son service en lui proposant un emploi similaire et une
rémunération équivalente dans une autre partie de l'entreprise. Si le
licenciement d'un salarié protégé est envisagé, la procédure protectrice
spéciale doit bien sûr être respectée.